Por Jose Maria Maurette ABOGADO MEDIADOR- MIEMBRO FUNDADOR DE cAMINOS DE CONVIVENCIA PARA EL DIALOGO Y LA PAZ SOCIAL
A) Una primera diferencia, que es muy importante, es la siguiente: la mediación no es adversarial lo que quiere decir que frente a la otra persona nosotros no tenemos un adversario, por el contrario nos enfrentamos a un conflicto generado por dos o más individuos los cuales en principio pretenden arreglar su diferencia negociando en presencia de un mediador que los ayudará a buscar la mejor solución para llegar al arreglo .
Es una forma alternativa de resolver pacíficamente ese problema que se basa fundamentalmente en la habilidad del mediador para acercar las diferencias existentes entre las personas que tienen el conflicto , para lo cual desplegará todas las herramientas con la que ha sido capacitado: practicar una escucha activa de las historias que traen los protagonistas muchas veces cargadas de fuertes emociones según el tema de que se trate realizando en esos casos una tarea de contención, lo que en determinadas circunstancias nos indica que es conveniente escuchar por separado a cada una de las personas que tienen que solucionar su problema ,es conveniente luego de escuchar el relato hacer un resumen lo más ajustado posible a lo escuchado para saber que hemos entendido bien la situación y que el relato quede conforme con la situación fáctica de lo narrado por el mediador.
Resumiendo: para entender lo más fidedignamente lo que se dice , hay que saber escuchar; realizar las preguntas conducentes a la solución conflictiva del asunto que se presenta, las cuales podrán ser: exploradoras, ya sea para obtener información o definir el problema, aclaratorias si queremos conocer algún dato o comprender mejor la narrativa, abiertas si queremos ampliar lo que se esta narrando, cerradas para confirmar algo, transformadoras para que las personas reflexionen sobre el problema o redefinirlo y circulares que muestran que causas y efectos se encuentran circularmente unidos; es también importante que el mediador legitime a las personas justificando en un principio su postura en el conflicto, especialmente cuando se siente avasallada por la otra parte otorgándole un enpoderamiento que lo ponga en igualdad de fuerzas frente al otro, sin por ello darle la razón en su planteo.
Otro postulado de gran importancia es que se busque crear empatía entre las personas enfrentadas para que le tengan confianza y puedan expresarse abiertamente , que sepan de su imparcial en la causa. De éste se desprende otro principio básico, la confidencialidad de lo que se habla, explicarle a las partes que lo tratado en esa audiencia no se divulgará y que ninguna de las partes podrán sacar ventaja de lo que allí se dice para esgrimirlo en un futuro juicio , lo que se extiende al mediador , este compromiso puede dejarse por escrito si hace lo requieren los protagonistas .
En la negociación que se lleva a cabo el mediador debe tener en cuenta no solamente las posiciones que defienden las partes y especialmente indagar cual es el interés que tienen en el conflicto, como así también ver las distintas opciones que se pueden aplicar para arribar a un posible acuerdo buscando la mejor solución para cada una de ellas. En resumidas cuentas el mediador debe ser creativo al proponer soluciones para que la negociación que se lleva a cabo sea el mejor arreglo que puedan arribar cada uno de los protagonistas, contemplando sus intereses y necesidades.
Otra característica de la mediación es que se trabaja en red , quiere decir que están conectados con distintos Centros de forma que hay un intercambio dinámico de información para atender todas las situaciones que se presentan y derivar al individuo que trae el conflicto a otros Centros especializados que lo puedan solucionar más adecuadamente, por ejemplo: a las reparticiones adecuadas en el caso de trámites específicos o a distintos Centros de salud en el caso de comprobarse signos de adicción a fármacos peligrosos como ser drogas, alcoholismo etcétera , o asistenciales de existir un desamparo en la persona , con mayor razón siendo menor e edad quien tiene el conflicto. De esa forma se posibilita la potenciación de los recursos creándose otras alternativas para la resolución de los problemas que nos presentan los consultantes-
Resumiendo en esta fase del procedimiento se pone mayor énfasis en la parte humana del problema al tratar que recurrente y requerido arriben a un entendimiento satisfactorio para ambos, o sea que salgan ganando con el acuerdo si lo hay y aún cuando no lo logren en todo lo planteado que terminen con una mejor relación entre ellos para que en el futuro les permita arreglar pacíficamente sus diferencias . Lo que hace de esta forma alternativa para resolver el conflictto sea muy ventajoso es que las mismas partes ,que son quienes están compenetradas del problema que los afecta , resuelven sus diferencias entre ellos , sin necesidad de recurrir a una tercera persona, que en este caso se trata del Juez. Una prueba más de la importancia que la justicia le da a la mediación prejudicial es que los jueces durante el proceso judicial pueden resolver que las partes vuelvan a esta etapa para tratar de solucionar sus diferencias, como lo indica claramente la nueva ley de mediación.
B) Distinta es la óptica desde el punto de vista judicial ; por lo pronto las partes son contendientes entre sí , se habla de un litigio por lo que ambas intentarán, ganar el juicio en base a las pruebas que presenten y el Juez se deberá atener a las mismas ,salvo que sean improcedentes, en cuyo caso serán rechazadas o sea que una vez trabada la litis con la demanda y contestación y si no se presentan hechos nuevos dentro de un breve plazo procesal deberá decidir la causa con los hechos y pruebas que se aportaron en el juicio.
No se tiene en cuenta en todo el proceso judicial la figura del empoderamiento, que como hemos visto en la instancia prejudicial intenta poner en igualdad de fuerzas o poderío a ambas partes. Tampoco aquí hay un convenio de confidencialidad entre requirente y requerido por lo que ambos litigantes no tienen impedimentos en divulgar los temas ya tratados en esta causa en otra similar salvo que alguna de ellas acuse la perención de instancia o se produzca la prescripción de la acción.
Otra diferencia importante es que en el proceso judicial existen etapas que se van precluyendo a medida que se desarrolla el proceso , por lo que no se puede volver sobre las precluídas ; por el contrato en la etapa de mediación ambos protagonistas del conflicto y el mediador pueden volver a la etapa anterior del procedimiento cuantas veces lo consideren necesario: por ejemplo sobre la narración del caso y el parafraseo para su mejor comprensión, realizar nuevas preguntas , volver a replanter el caso etc. Otra diferencia es la legitimación que el mediador hace de alguna de las partes para justificar su proceder, su pedido, sin por ello darle la razón del planteo, siendo distinto de lo que acontece en el juicio donde la parte puede no estar legitimada para actuar si no tiene el derecho de participar en el juicio o sea el termino legitimar tiene otra significación en la mediación prejudicial que en el juicio.
Una diferencia muy importante es que en el juicio el Juez tiene muy en cuenta las posiciones que defienden al momento de trabarse la litis y sobre las mismas versará la prueba que se presente que llevará al Juez a fallar en uno u otro sentido ,en tanto que en la mediación prejudicial como hemos visto se antepone a las posiciones que se esgrimen el real interés de quienes están en conflicto o sea se busca principalmente satisfacer las reales necesidades de la persona por eso es tan importante indagar los intereses que los lleva al conflicto , que prima sobre las posiciones. que cada uno presenta.
Otro argumento a favor de la mediación prejudicial es que es más rápido y económico que la tramitación judicial. En esta etapa previa al juicio el procedimiento puede concluirse en un breve lapso que se puede desarrollar en unas pocas audiencias de acuerdo al temario a tratar , pero normalmente su duración no excederá como máximo 6 meses ,evitándose la tramitación de un juicio que siempre se prolongará en el tiempo debido al cúmulo de trabajo que tienen los tribunales, siendo este uno de los motivo por el cual se creo este procedimiento previo al juicio que en la practica ha demostrado ser beneficioso para sacar trabajo a los abarrotados tribunales debido a la cantidad de acuerdos que se han conseguido en la mediación prejudicial.
Los menores costos que se necesitan en la mediación prejudicial en relación al juicio es otro aliciente a tener en cuenta y finalmente no tenemos que descartar el desfavorable estado anímico que debe soportar la persona que debe esperar un juicio largo y que tiene la incertidumbre del resultado, todos estos factores que juegan negativamente se evitan con la mediación prejudicial.,donde las partes son quienes deciden construir el acuerdo si están dadas las condiciones para ello o sea que se encuentren satisfechos los intereses de ambas partes.
He dejado para otra oportunidad explayarme sobre la mediación comunitaria que salvo el principio de gratuidad y otras pequeñaas diferencias se rige por los mismos principios que la prejudicial.
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